本报实习记者 一丰 北京报道
国美争夺战中多方态度都在8月30日这天开始有了变化，而这一天，恰恰是杜鹃走出牢笼的一天。
“杜鹃女士肯定会约见陈晓及国美旧部，估计最早的会见时间也得在9月中旬。”黄光裕方面近日对本报记者表示。而国美方面的态度也在此时变得暧昧了许多，并矢口否认了“去黄光裕化”。
似乎一切都有了微妙的变化，而在这个局中，贝恩的角色开始由模糊变得清晰，究竟仅仅是一个投资者，还是要掌控国美？而它又会不会成为这场战争的最后获益者，也许现在依旧是一个谜团。
杜鹃回归第一招
约见陈晓
“杜鹃女士肯定会约见陈晓及国美旧部，但由于目前陈晓还在国外路演，下周才能回来，估计最早的会见时间也得在9月中旬。”黄光裕方面近日对本报记者表示。
8月30日，杜鹃被当庭释放，这对已经旷日持久的国美内讧而言，似乎暗藏着某种玄机。
一位前国美中层对记者表示，之前黄家在此次争夺战中一直略显被动，原因就在于没有一个在资本运作方面有能力的人为黄家出头，但杜鹃获释后，其“魅力”和“能力”将增加黄光裕方面的胜算。
据了解，不同于黄光裕的霸气，在国美杜鹃一直是走“亲民”路线。上述前国美中层介绍，杜鹃对待下属非常客气，一直“斯斯文文”。每逢节日，杜鹃还会亲自给员工寄礼物，亲和力较佳，这使得杜鹃在国美旧部中颇有影响力。
除此以外，杜鹃的能力也是毋庸置疑。
据悉，杜鹃从不插手国美具体业务，资本运作才是她主要的“舞台”，尤其是在“黄光裕时代”后期的国美，由于黄光裕个人多沉迷于资本游戏，类金融模式成为当时国美集团主要发展手段。而这一切的始作俑者就是杜鹃，其凭借着曾供职于中国银行的背景及在财务和投资运作领域的经验，为国美开疆拓土。目前，杜鹃全资拥有CaptainHoldingsLimited及万盛源资产管理有限公司，两家公司皆为国美的持股股东。
“其实，我们也不希望看到此次国美之争一定要在9月28日分出胜负，如果杜女士能在之前和解此事，那就再好不过了。”黄光裕方面坦承。
此前，黄光裕方面有一个前提条件，那就是“陈晓必须辞去董事会主席职务”，只有这样，黄光裕方面才有谈判的可能性，但这对于国美董事会是难以接受的。此前，黄光裕方面曾提出“撤消陈晓董事会主席和孙一丁执行董事职务”的议案，但直接被董事会否决，而且还引出了李俊涛、孙一丁等五人的“与陈晓共进退”宣言。更重要的是，黄光裕方面曾在今年7月份以高溢价收购陈晓手中的国美股份，或是给予陈晓现金补偿为条件，使其离开国美，但遭到陈晓拒绝。
但此一时彼一时，有分析人士认为，杜鹃的获释以及她下一步的动向将给陈晓及国美董事会很大压力，也使得接近“决战”的国美之争变数大增。作为职业经理人来说，陈晓关键要看黄光裕的条件，毕竟他曾表示：“解决问题最简单的方法就是他离职。”
国美：
“很高兴杜总出来”
值得注意的是，在杜鹃被释放之后，国美的态度由“鱼死网破”转向了暧昧。其中，最耐人寻味的就是国美针对“去黄光裕化”的表态。
国美电器的公关人士近日首次表示，国美和陈晓从未提出“去黄光裕化”，相关说法是媒体误读。他强调，无论是陈晓还是现有管理层，“从来没有提出过‘去黄光裕化’的说法，黄光裕在国美的地位是无可替代的。”
然而，今年6月，陈晓在接受某媒体专访时提出：“去黄光裕化是国美电器走出危机的必然选择，我们可以通过增发来稀释其股份让其出局。”该报道还指出，对于黄光裕投否决票逼宫未果可能会做出“鱼死网破”的行为，陈晓表示：“即便出现最坏的结果，那鱼可能会死，网是不会破的。”
对于这种说法，上述国美电器公关人士指出，陈晓并不会主动提及“鱼”和“网”之类的话，可能是媒体在采访中主动用鱼和网来做比喻。
与此同时，国美公关的口吻似乎也有所松动。一周前针对黄光裕方面的强硬口吻，在杜鹃获释的时刻也变成了“很高兴杜总出来”，“每个国美人都乐意看到杜鹃与孩子们团聚。”
虽然上述表态显得很“官方”，但双方紧张的气氛因杜鹃的出现的确得到了缓和。而且在国美新一轮的开店规划中，被黄光裕方面“威胁”收回的非上市门店也得到了发展。
据了解，国美集团将在全国新开门店70家，其中上市公司部分为49家，非上市部分为21家。同期，集团经过新模式改造的90家门店也将在本月全部开业，其中上市公司部分为61家，非上市部门为29家。至此，国美集团上市公司和非上市公司9月在全国开业的门店数量总计达到160家。
国美某高层对记者表示，黄光裕方面针对收回非上市门店的“最后通牒”不会影响国美对非上市门店的改造，以及新店的推出。
贝恩是机构投资者
还是搅局者？
由此，杜鹃对国美的影响可见一斑，然而，这场国美争夺战中的另一主角——贝恩，也不容忽视。
据国美内部人士称，之前陈晓“下台”未成的关键原因就在于，国美与贝恩资本在签订投资协议时是有限制条款的，而黄光裕方面仅“公关”了陈晓，对贝恩却忽略了。
据了解，去年陈晓引进美国贝恩资本入股国美电器时所签署协议中的相关条款规定，国美电器需尽力确保贝恩资本方面的董事人选，如果违约就要以24亿元赎回贝恩认购的可转债。
同时，协议还对国美现有管理团队进行了锁定：如果陈晓、王俊洲、魏秋立三个执行董事中两个被免职，就属于触发国美违约的特殊事件，国美也要赔付24亿元。此外，陈晓还以个人名义为国美电器做了贷款担保，一旦他离职就会解除担保，也会触发24亿元赔偿的违约条款。
不难看出，贝恩资本实际上也是对国美的高管团队进行了绑定。
对此，贝恩方面表示，此条款是保证国美高层稳定，公司运营稳定，贝恩的收益才能稳定的必要条款。贝恩在全球其它地区的投资项目也拥有同样的条款。
而黄光裕方面则认为，贝恩作为机构投资者，其“绑定”公司董事会的做法，大股东并无疑义，但其要求的董事会席位有4个，而作为大股东在董事会中却没有一个席位，这不仅在国际上没有惯例，同时也有操纵董事会，掌控公司之嫌。“这是一个财务投资者不应该有的职能。”
而贝恩近期的动向更让黄光裕方面加重了这方面的怀疑。据了解，贝恩承诺，在9月28日之前，将持有国美16.28亿股可换股债券进行债转股，届时，黄光裕的股权将被削弱至30.7%。
“我们在二级市场上做了部分股权认购，防止股权被稀释，但关键是贝恩正视董事会席位的问题，即便他债转股，我们还是可以与贝恩谈的。”黄光裕方面坦言。
据黄光裕方面介绍，杜鹃下一步除了约见国美方面的人外，还会约见不少机构投资者。
上述前国美中层表示，杜鹃为国美开疆拓土的重要工作之一就是与国内外机构投资者打交道。此前，2007年3月鹏润投资集团与贝尔斯登商业银行签署谅解备忘录，成立上限为5亿美元的联合投资基金，共同投资中国零售企业，就是由杜鹃促成的。良好的外语能力及对外资机构的熟悉，非常有利于杜鹃争取机构投资支持，尤其与摩根大通、摩根士丹利等目前国美几个主要大股东关系比较密切。
谁是赢家最合适
“就如‘父母离婚争孩子’一样，受伤的总是孩子，而这个‘孩子’就是国美电器。因此，此次控制权之争可以说没有赢家。”著名家电分析师刘步尘表示。
据其分析，此次国美之争无非有四种结局：第一，陈晓胜出，削弱黄光裕方面股份；第二，黄光裕胜出，重组管理层；第三，双方和解，但如何达到和解，目前不得而知；第四，新的外力介入，适度改组高管团队等。
但也有一位不愿具名的分师人士表示，这四种可能除了第三种可能对稳定国美运营有利，其它三种均会导致国美运营的震荡。这其中的影响包括削弱投资者信心；冲击银行对国美的信贷；影响供应商的信心以及消费者的信心。“而此次的影响可能比2008年黄光裕出事后来得还要严重。”
而这种震荡目前已有显现的迹象了。黄光裕方面近日表示，如果股东大会的结果不是黄想看到的，那么黄将收回目前在国美托管的300多家非上市门店。届时全国将出现两个“国美”对峙的局面。
对此，国美供应商虽然不愿表态，但他们多数坦言，不希望看到国美目前的样子，“我们更需要稳定的合作。”
而对目前的国美之争，机构也表现出了审慎对待。
美银美林表示，应更审慎地看待股权争拗对下半年公司营运的影响，并在考虑到潜在配售新股因素未明确的前提下，将国美电器目标价由3港元调低至2.6港元，即2011年市盈率15倍，较历史中值有13%折让。
苏宁和国美最新公布的2010年中报显示，苏宁实现销售收入360.55亿元，净利润19.73亿元，而国美的这两个数字则为24.87亿元和9.62亿元，远落后于苏宁。而自2008年年报以来，这样的对比结果已是连续出现了7次。
“假如双方不顾国美运营的环境，将此次争端进行到底的话，无疑对国美稳定是不利的，相信这不是国美关联方愿意看到的。”上述分析人士坦言。
然而，在这场复杂的持久的争夺战中，无论是黄光裕与陈晓握手言和，还是贝恩向黄光裕“倒戈”，抑或是出现强势的第三方，都不是没有可能，但随着杜鹃重获自由，9月28日的股权大会似乎变得更加“刺激”。
文/陈晓峰
目前之所以爆发的“黄陈之争”，其原因是黄光裕夫妇因为遭遇刑事法律风险失去董事职务，导致国美董事会由陈晓领导和控制，采取的一系列“去黄化”动作，引起国美大股东黄光裕的极大不满，最终演变成一场轰轰烈烈的“国美董事会争夺战”。
同时，更由于国美公司注册地与上市地均属于英美法系范畴，而英美法系所崇尚的是自由价值原则，是一种依赖资本市场的外部治理结构，公司只设立董事会而不设监事会，导致董事会权力过大，近乎拥有公司的“一切权力”。因此，陈晓控制下的国美董事会脱离了大股东黄光裕的控制，被外界戏称为“妖魔化的董事会”。
妖魔化之一：
董事应该代表谁？
无论是大陆法系还是英美法系中，董事，一般是由股东大会选举产生的，代表股东的意志，为公司股东的利益而管理和督察公司事务的人。股东会是对公司重大问题做出决策的机关，而董事会则是公司的常设经营决策和业务执行的机关。
很显然，董事是被股东选任，是一种信托职位，董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。如果董事滥用公司资本，实施违反公司细则的违法行为，则董事应对其“信托违反”行为承担受信托人责任。
对于陈晓而言，如果他以占有1.47%股份的小股东出现，则代表的是他自己。而如果陈晓以国美公司董事局主席的身份出现，他代表的就只能是国美公司及股东的利益，对全体股东负责，而为股东负责就是要遵从和执行股东大会的决议，在公司章程规定范围内谨慎行使股东会授予董事会的合法权力。
但是，陈晓作为国美公司董事以及董事局主席，是否代表了国美公司及全体股东的利益呢？其与大股东黄光裕之间博弈是否代表他自己控制国美董事会的私人利益呢？
相关专业人士指出，陈晓出任国美执行董事、总裁以及担任国美董事局主席，都是黄光裕代表的大股东推荐和选派的。虽然，陈晓最终经过股东大会选举确认成为全体股东的代言人，但不可否认他首先应代表推举他的大股东，而最终陈晓选择“背叛”正说明他并不能代表全体股东的利益，“委派的大股东利益都可以背叛，谈何代表其他中小股东利益”呢？
尤其值得提及的是，“黄陈之争”过程中，2010年5月11日，黄光裕夫妇委托律师在股东大会上投反对票，反对其进入董事会，也就是说，股东大会没有通过(否决)董事会任命贝恩资本三名代表为董事。但是，2010年5月12日，国美电器董事会还是决定，重新任命这三人为国美电器非执行董事。为此，相关专业人士指出：此时的国美董事会已经被妖魔化了，不能代表国美全体股东！
妖魔化之二：
董事是否忠实履行义务？
既然董事是“信托”产生，则“受人之托，忠人之事”就成为董事最为基本的。
香港公司法例规定，董事只能为“竭力善意谋求公司最大利益”之适当目的而行使权利，并必须避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突，不为任何损害或可能损害公司(或其他股东)利益的事，并在董事个人利益与自己任职的公司的利益发生冲突时，个人利益服从公司利益。
香港《联交所上市规则》规定，每名董事在履行其董事职务时，必须：(a)诚实及善意地以公司的整体利益为前提行事；(b)为适当目的行事；(c)对上市发行人资产的运用或滥用向上市发行人负责；(d)避免实际及潜在的利益和职务冲突；(e)全面及公正地披露其与上市发行人订立的合约中的权益；(f)以应有的技能、谨慎和勤勉行事。
上述，就是所说的“董事忠实履行义务”条款。
相关人士指出，陈晓代表国美董事会与贝恩资本签署的捆绑“苛刻性条款”的融资协议，涉嫌将自身利益“绑架”其中，即为争夺国美董事会控制权，以及为部分股东——贝恩资本而行使董事权利，违背董事忠实义务———即使国美董事会拥有这项权利。
更有专业人士指出，陈晓作为国美董事局主席，利用所掌握权力进行“中报路演”，以争取中小股东支持，同时游说海外机构投资者支持自己，以及在公司股东大会没有决议之前，指责和贬低性评价大股东黄光裕等，并不是“忠实履行董事义务”，而是为了巩固和获得自己在国美公司的控制权，“国美公司及全体股东利益”只不过是陈晓掩人耳目的“幌子”罢了——因为陈晓并不能够证明其所为确实是为了全体股东利益。
妖魔化之三：
配发20%的股份
只为公司利益？
有关媒体报道陈晓带领的国美董事会一方面游说机构投资者参加股东大会并争取支持，另一方面不排除利用现有的“配发、发行、回购的一般性授权”进行再融资，进一步稀释黄光裕的股权。
那么，如果此时此际，陈晓领导下的董事会果真根据“配发、发行、回购的一般性授权”进行再融资，是否又是忠诚履行公司利益义务的行为呢？
我们先看英美法系中的一个案例判决，或许能够更加清楚地解释增发行为：
为了击败一项接管投标，A公司董事把50000股按票面价值配售给第三者B。虽然按该A公司章程，对于未发行的股份董事有权处理，但法院仍然判决该股份的配售是无效的。理由是：董事运用其配同股权的目的仅仅是为了避免公司被他公司接管而丧失其对公司的控制权，而不是为了公司的自身利益。
相关专业人士指出，根据国美中期公告，国美目前显然是处于“不差钱”阶段，没有太多融资的需求。同时，结合目前“黄陈”有关国美公司控制权争夺之时机，如果陈晓控制下的国美董事会决定配发股份，则就不是为了“公司最大利益”，而是违背了“公司最大利益”的受托义务，其目的是为了与相关部分股东联合，并最终实现陈晓夺得国美控制权之目的。
妖魔化之四：
利益冲突下的交易？
英美法系规定：任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制，董事如果与公司相对有这样或那样的利害关系，完全有可能做出与公司利益相冲突的事。因此，董事直接或间接地，或与董事有利害关系的第三者与公司之间进行的交易，都应列入被限制之列，除非经过法定股东大会等法定程序。
香港《联交所上市规则》13.44规定：若董事会会议上任何议案涉及董事及其联系人重大利益，有关董事必须放弃表决，且不得计入该董事会出席会议的法定人数。同时，董事在发生利益冲突的场合，需将其在交易中的利益的性质和程度等有关利益冲突的情形，及时将向股东、董事会等机构进行披露。在履行披露程序及批准程序之前，有关涉及重大利益和关联关系的交易不应付诸实施。如果没有披露，即使交易经过有关机构的批准也是可撤销的。
有关专业人士指出，“黄陈之争”事件中，国美与贝恩资本的“融资协议”，以及股权激励方案实施，依然能够很清晰地看到作为董事的陈晓，与其他相关董事，与公司利益冲突的影子——即使国美董事会均有此项权利。但是，相信陈晓和其他董事，如果能够在上述涉及自己利害关系的事件表决中回避或通过法定程序通过，可能更加符合相关法例。
当然，如果黄光裕方面认为上述行为违背了忠诚义务，交易对公司是不公平的，则可以通过司法程序，要求撤销，或申请联交所上市委员会进行调查、聆讯和制裁。
妖魔化之五：
主席与总裁集权一身？
陈晓从2009年1月18日接任国美董事局主席，并兼任国美总裁职位，到2010年6月28日辞去国美总裁职位(王俊洲担任国美总裁)，期间长达17个月时间占据董事局主席与国美总裁双重职位。
根据香港《联交所上市规则》规定：“每家发行人在经营管理上皆有两大方面——董事会的经营管理和发行人的日常管理。在董事会层面上，这二者之间必须清楚区分，以确保权力和授权的分布均衡，不至权力仅集中于一位人士。”“主席与行政总裁的角色应有区分，并不能由一人同时兼任，主席与行政总裁之间的职责分工应清楚界定并书面列载。”
相关专业人士指出，有关与贝恩资本“融资协议”与股权激励方案实施，都是在陈晓担任国美董事局主席与总裁的双重职位期间作出，因此，陈晓涉嫌违反香港《联交所上市规则》，存在利用其掌握双重职权获得公司信息，并从而影响国美董事会作出上述行为的嫌疑。而如此，则对于大股东黄光裕及其他公司股东来讲是不公平的！
黄光裕因为对法律风险的轻视让自己深陷囹圄，也同时因为其忽略上市公司法人治理的法律风险防范与管理，让国美电器陷入他无法预料到的另外一场“战争”。而陈晓与黄光裕之间的“国美董事会争夺战”，无疑让陈晓领导下的国美董事会披上了“妖魔化”的外衣。
由于中国大部分企业还处于家族企业阶段，并刚刚正处于向现代化企业法人治理跨越时期。因此，无论“黄陈之争”谁胜谁负，所有权和经营权分离所带来的“妖魔化董事会”之公司治理法律风险阴霾，都已经带给了广大中国家族企业，这也必将大大影响中国企业的现代化进程。
当然，董事会核心地位的确立，也并不意味着公司股东会对公司事务毫无发言权。公司股东完全可以通过否决权的行使，就公司董事的选任、解任等事项加以控制，从而保证自己能将自己信得过的人选任到董事会。并可以通过派生诉讼提起权的行使，对滥用职权的董事和公司高级职员提起诉讼，抑制他们的不适当行为，追究他们的法律责任。
虽然，公司治理中存在诸多法律风险，但是，我们依然希望所有的中国企业不能“因噎废食”，而应该从“黄陈之争”中，更加确切地认知到公司治理中存在的法律风险，对法人治理中所潜在的法律风险进行有效的识别、评估、分析、防范和管理，并正确运用这些机理，最终使企业治理恢复到正确的轨道上来。因为，以所有权和经营权相分离为基础的现代公司治理机制已经成为一种无法阻挡的趋势！
